申请人：广州市花都区狮岭某某雪糕店。

　　被申请人：广州市花都区市场监督管理局。

　　地址：广州市花都区新华街花城南路2号。

　　法定代表人：黄智慧，职务：局长。

　　申请人不服被申请人于2022年2月17日作出的穗花市监处字[2022]87号《行政处罚决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　请求撤销被申请人作出的穗花市监处字[2022]87号《行政处罚决定书》。

　　申请人称：

　　2022年3月18日，申请人收到被申请人的《行政处罚决定书》穗花市监处字[2022] 87号，对申请人作出：1、没收违法所得 550元;2、罚款75000元的行政处罚。

　　申请人认为，根据事实情况及被申请人调查确认，导致该批“格林斯瑞红豆老冰棍”（生产日期：2021年8月18日)菌落总数、大肠菌群项目不符合食品安全标准。系因运输环节中不符合产品储存运输条件“-22℃以下贮存”造成，应是违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十三条：食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：(六）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输的规定，应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条：违反本法规定，未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县级以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证之规定，给予申请人“警告”行政处罚。

　　众所周知，运输环节与生产制造环节属两个不同领域，且申请人已经尽到了法律规定之进货检查义务，被申请人在 事实、法律依据清楚的情况下依旧按照《中华人民共和国食 品安全法》第一百二十四条向申请人进行没收违法所得550 元、罚款75000元属法律适用错误行为。据此，恳请依法撤销被申请人此次具体行政行为。

　　被申请人答复称：

　　一、认定事实清楚，证据确实充分

　　（一）信息来源及现场检查情况

　　2021年8月31日，广东省市场监督管理局委托广州海关技术中心对广州市花都区狮岭某某商店经营的“红豆老冰棍”（生产日期2021-8-18，生产者：东莞市某某食品有限公司）进行抽样检验。经检验，上述食品菌落总数、大肠菌群项目不符合GB 2759-2015 《食品安全国家标准 冷冻食品和制作料》要求，检验结论为不合格。被申请人于2021年9月27日向广州市花都区狮岭某某商店送达《检验报告》（No:21SP03722），经调查发现，报告中所示不合格食品“格林瑞斯红豆老冰棍”（规格：78克/袋，生产日期：2021年08月18日）”是由申请人在2021年8月26日供货的。

　　2021年10月12日，被申请人对申请人进行现场检查。在该店冷柜、冷库中有其它批次“格林瑞斯红豆老冰棍”（规格：78克/袋）贮存，未发现上述同批次不合格食品。申请人的店长龚某某现场配合检查，承认上述不合格食品是其销售给广州市花都区狮岭某某商店。为查清事实，被申请人于2021年10月15日决定立案。

　　（二）事实的认定及调查情况

　　经调查，被申请人于2021年8月24日从生产厂家东莞市某某食品有限公司购进了50件“格林瑞斯红豆老冰棍”（生产日期：2021年8月18日，规格型号：78克/袋），每件含有50袋，进货价是14元/件，折合0.28元/袋，销售单价是25元/件，折合0.5元/袋。除2021年8月26日销售给广州市花都区狮岭某某商店1件之外，其余已全部销售完毕,无法召回。因此被申请人认定，申请人销售不合格产品的货值金额为1250元，违法所得为550元。

　　申请人可以提供生产厂家东莞市某某食品有限公司的《营业执照》和《食品生产许可证》以及上述批次“格林瑞斯红豆老冰棍”（规格：78克/袋，生产日期：2021年08月18日）”的《东莞市某某食品有限公司产品出厂检验报告》、进货单据备查。

　　被申请人于2021年10月28日发函至东莞市市场监督管理局对生产厂家东莞市某某食品有限公司有关情况进行协查，核实其资质、与申请人的业务往来情况和随货向申请人提供相关送货单据及出厂检验证明材料的情况。复函显示，东莞市某某食品有限公司为合法有资质的食品生产企业，持有《营业执照》和《食品生产许可证》，与申请人确有业务往来。东莞市某某食品有限公司承认随货提供给申请人“格林瑞斯红豆老冰棍”（生产日期：2021年8月18日，规格型号：78克/袋）的《东莞市某某食品有限公司销售单》（单号：XS00000042）和产品出厂检验报告，但是，上述食品被检不合格是申请人的运输条件达不到要求所导致的。

　　二、法律适用正确、自由裁量得当

　　申请人经营菌落总数、大肠菌群项目不符合GB 2759-2015《食品安全国家标准 冷冻饮品和制作料》要求的“格林瑞斯红豆老冰棍”的行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十三）项的规定，应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款和第二款的规定予以处罚。结合申请人销售的不合格食品“格林瑞斯红豆老冰棍”检测不合格的原因由申请人运输条件不当导致，且购进的50件不合格食品已销售完毕，无法召回的情况。其行为符合《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第七条“不具备法律、法规、规章及本规定规定的不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚情形的，应当给予一般行政处罚”的规定，被申请人拟对申请人作如下一般处罚：1、没收违法所得550元；2、罚款75000元。（罚没合计75550元）。

　　被申请人于2021年12月28日向申请人发出《行政处罚听证告知书》告知申请人，拟对其作出的上述处罚。申请人于2021年12月29日向被申请人提出听证申请，被申请人于2022年1月11日依法召开该案听证会。在会上，申请人承认涉案食品不合格是因其运输不当导致的，提出：一是申请人已按要求履行查验义务，符合《食品安全法》第一百三十六条的规定，应当予以免于处罚。二是申请人运输不当导致涉案食品不合格，应该依据《食品安全法》第一百三十二条的规定处理。三是申请人首次违法，且非主观故意，且积极配合调查，应从轻处罚或免于处罚。听证争议的焦点：法律适用是否恰当。

　　经双方质证，被申请人认为申请人经营的食品不合格是经抽样检验后确定的事实，该行为违反了《食品安全法》第三十四条第十三项的规定，而该食品不合格的原因是由于申请人运输不当造成的，该行为违反了《食品安全法》第三十三条第一款第六项的规定。因申请人上述两种行为有牵连、相互吸收，根据《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十八条第二款的规定：“当事人同时存在两个或以上有牵连、相互吸收关系的违法行为，并案处理，按数行为中法定处罚最重的行为给予行政处罚并可从重处罚”的规定，被申请人对申请人涉嫌销售不合格食品的违法行为依据《食品安全法》第一百二十四条第一、二款的规定，对申请人予以处罚，证据充分、事实清楚、程序合法、处罚恰当，对申请人提出的意见不予支持。被申请人于2022年2月17日作出《行政处罚决定书》对申请人作如下处罚：1、没收违法所得550元；2、罚款75000元。（罚没合计75550元）。

　　综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，自由裁量得当，适用法律正确，已经充分考虑到申请人的实际情况，合法合理。

　　三、程序合法

　　被申请人于2021年10月8日收到案件线索，于2021年10月12日对申请人进行检查，于2021年10月15日决定立案调查，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款的规定。该案于2022年1月12日经分管局领导同意延期三十日。

　　被申请人于2021年12月28日向申请人送达《行政处罚听证告知书》。申请人于2021年12月29日向被申请人提出听证申请，被申请人于2022年1月11日依法召开该案听证会，于2022年1月21日作出听证会结论。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第二款的规定，听证会期间24日不计入案件办理期限。

　　被申请人于2022年2月17日作出《行政处罚决定书》，并于2022年3月17日向申请人邮寄送达《行政处罚决定书》。以上执法程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十七条、五十八条和《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、四十五条、六十三条的规定。

　　综上所述，被申请人在处理申请人经营不合格食品案过程中，积极履行法定职责，事实认定清楚，证据确凿，适用法律准确，办案程序合法，自由裁量恰当，以上事实充分证明被申请人作出的行政处罚决定是正确的。为维护法律法规的权威性和严肃性，请求广州市花都区人民政府维持被申请人的处罚决定并驳回申请人的请求。

　　本府查明：

　　2021年8月31日，广东省市场监督管理局委托广州海关技术中心对广州市花都区狮岭某某商店经营的“红豆老冰棍”（生产日期2021-8-18，生产者：东莞市某某食品有限公司，以下简称“涉案产品”）进行抽样检验。2021年9月17日，广州海关技术中心出具《检验报告》（No:21SP03732），检验结论为：涉案产品菌落总数、大肠菌群项目不符合GB 2759-2015 《食品安全国家标准 冷冻食品和制作料》要求，检验结论为不合格。2021年9月27日，被申请人向广州市花都区狮岭某某商店送达《检验报告》（No:21SP03732），其对检验结论无异议，不申请复检。2021年10月8日，被申请人对广州市花都区狮岭某某商店的经营者曾某某进行询问调查，其称涉案产品是由申请人在2021年8月26日供货的。

　　2021年10月12日，被申请人对申请人营业场所进行现场检查，发现其冷柜、冷库中有其它批次的涉案产品，未发现上述同批次不合格食品，同时发现其销售涉案产品给广州市花都区狮岭某某商店的销售记录，遂向其开具《询问通知书》。

　　2021年10月18日，被申请人对申请人的店长龚某某进行询问调查，其承认涉案产品系其销售给广州市花都区狮岭某某商店的，系其于2021年8月24日从生产厂家东莞市某某食品有限公司采购，共购进50件，每件含有50袋，进货价是14元/件，0.28元/袋，销售单价是25元/件，0.5元/袋。除2021年8月26日销售给广州市花都区狮岭某某商店1件之外，其余已全部销售完毕，并现场提供了2021年8月24日的票据、产品出厂检验合格证明和生产厂家东莞市某某食品有限公司的《营业执照》、《食品生产许可证》复印件等资料予以佐证。

　　2021年10月28日，被申请人向东莞市市场监督管理局发出《协助调查函》，核实生产厂家东莞市某某食品有限公司资质、与被申请人业务往来情况和随货，向申请人提供相关送货单据及出厂检验证明材料的情况。东莞市市场监督管理局2021年11月17日的复函显示，东莞市某某食品有限公司为合法有资质的食品生产企业，持有《营业执照》和《食品生产许可证》，与被申请人确有业务往来。东莞市某某食品有限公司承认随货提供给广州市花都区狮岭某某雪糕店“格林瑞斯红豆老冰棍”（生产日期：2021年8月18日，规格型号：78克/袋）的《东莞市某某食品有限公司销售单》和产品出厂检验报告，并指出申请人送货的车辆不符合涉案“格林瑞斯红豆老冰棍”的贮藏运输条件。

　　2021年12月8日，被申请人作出穗花市监听字〔2021〕312号《行政处罚听证告知书》，并于2021年12月28日直接送达给申请人。2021年12月29日，申请人提出听证申请，被申请人于2022年1月11日召开听证会。听证会上，申请人及其委托代理人承认涉案产品被检不合格的原因是运输过程中运输车出现了问题，延误了两个小时运输，冷链失效造成的。

　　2022年1月12日，被申请人作出延长案件办理期限审批，延长办理期限30天。

　　2022年2月17日，被申请人作出穗花市监处字〔2022〕87号《行政处罚决定书》，责令申请人改正销售不合格食品的行为，并处以“1、没收其违法所得550元；2、罚款75000元（1、2项罚没款共计75550元）”的行政处罚，并于2022年3月15日邮寄送达给申请人。申请人对上述行政处罚决定不服，向本府提起行政复议。

　　以上事实有食品安全抽样检验抽样单（非网络）、《食品安全监督抽检检验报告》（No:21SP03732）、现场笔录、证据复制（提取）单、询问通知书、询问笔录、东莞市某某食品有限公司食品生产许可证、营业执照、销售清单、产品出厂检验报告、立案审批表、《协助调查函》及其复函、申请人食品经营许可证及营业执照、授权委托书及身份证复印件、行政处罚听证告知书、听证申请书、听证笔录、行政处罚决定书及送达回执等相关证据为证。      

　　本府认为：

　　综合在案证据，可以认定申请人存在经营销售不合格食品的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十三）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”的规定，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“ 违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……”、第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。……”的规定，对申请人作出“1、没收其违法所得550元；2、罚款75000元（1、2项罚没款共计75550元）”的行政处罚合法有据。

　　本案中，申请人认为涉案产品之所以检验不合格系因运输环节中不符合产品储存运输条件“-22℃以下贮存”造成，应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十三条和第一百三十二条，应作出警告处罚，但申请人在明知涉案产品运输途中存在延误运输两个小时，冷链失效的情况下，仍然罔顾食品变质风险，而心存侥幸继续销售，导致涉案产品全部销售完毕无法召回的后果，其行为已同时构成未按要求进行食品贮存、运输以及经营销售不合格食品两个违法行为。被申请人依据《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十八条第二款“当事人同时存在两个或以上有牵连、相互吸收关系的违法行为，并案处理，按数行为中法定处罚最重的行为给予行政处罚并可从重处罚”之规定，择一重处，作出上述涉案行政处罚，依法有据，并无不当。

　　被申请人在案件办理过程中，履行了立案、调查取证、行政处罚事先告知、听证告知、作出行政处罚决定等程序，符合相关法律规定。但被申请人于2022年2月17日作出涉案行政处罚，却于2022年3月15日才邮寄送达给申请人，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条的规定，　属程序瑕疵，但该瑕疵对申请人的权利义务未产生实质影响，本府予以指出，被申请人应在今后工作中进行改正。

　　综上，申请人请求撤销涉案行政处罚，理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被申请人于2022年2月17日作出穗花市监处字〔2022〕87号《行政处罚决定书》。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

二〇二二年七月十四日