申请人：陈某某

　　被申请人：广州市花都区市场监督管理局

　　申请人不服被申请人于2022年3月1日作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处字〔2022〕106号），向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　请求撤销被申请人作出的穗花市监处字〔2022〕106号号的《行政处罚决定书》，请求免予处罚。

　　申请人称：

　　首先，我经营的花蟹是重金属不合格，这个不可能是我们经营者主动添加的，可能是这个花蟹的生长环境被污染引起的，就算是要处罚也应该是处罚养殖这个花蟹的商家，而不应该处罚我这个卖鱼的。

　　其次，我所经营的花蟹为农产品，就算要处罚也是依据《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十条规定：农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者子以监督销毁：没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。我认为应该适用《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十条对我进行处罚。

　　再次，根据 《中华人民共和国行政处罚法》 第五条 “行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”，我只是一个在菜市场摆摊卖菜的个体经营者，一家老小都靠我经营菜档养活，近几年由于疫情影响，我们家已经是维持生活都很困难了，而且我所经营的花蟹只有 6kg,而且大部分用于抽检，没有对人造成损害。近几年各级政府都提出要包容审慎执法，我觉得就算是适用 《中华人民共和国食品安全法》，也应该对我减轻处罚。

　　我请求撤销广州市花都区市场监督管理局于2022年3月1日作出的(穗花市监处字 〔2022〕106号）《行政处罚决定书》，对我免予处罚。

　　被申请人答复称：

　　一、申请人违法行为构成经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的行为，事实清楚，证据确凿。

　　在广州市市场监督管理局委托广东省科学院生物工程研究院开展的食品安全监督抽检中，广东省科学院生物工程研究院出具检验报告（No：GTJ2021GZ03405）显示：广州市花都区秀全某某鱼档2021年9月3日在广州市花都区秀全街平步大道某某摆卖点XX号之内XX-XX经营的花蟹，经抽样检验，镉（以Cd计）不符合GB 2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》要求，检验结论为不合格。经调查，广州市花都区秀全街平步大道某某摆卖点XX号之内XX-XX实际经营者为申请人，执法人员2021年10月12日将广东省科学院生物工程研究院检验报告（No：GTJ2021GZ03405）送达给申请人，申请人承认经营上述抽检不合格食品花蟹，法定期限内，未按规定向广州市市场监督管理局提出异议及复检的申请。执法人员于2021年10月12日现场检查时，未发现申请人2021年9月3日经营的花蟹，申请人在广州市花都区秀全街平步大道某某摆卖点XX号之内XX-XX经营未办理营业执照。其于2021年12月9日办理了营业执照，注册名称：广州市花都区某某海鲜店，统一社会信用代码：92440101MA9XXXXXX,注册地址：广州市花都区秀全街平步大道某某市场内XX-XX号铺。

　　申请人前来被申请人处接受调查，如实陈述违法事实，并向被申请人提交供应商广州市荔湾区某某水产品商行的营业执照、进货单据、检验报告等资料，经请广州市荔湾区市场监督管理局协助调查，广州市荔湾区某某水产品商行提出，未销售涉案产品给申请人，营业执照、进货单据、检验报告等资料均非广州市荔湾区某某水产品商行提供。

　　调查认定的事实：申请人未取得营业执照在广州市花都区秀全街平步大道某某摆卖点XX号之内XX-XX经营；其2021年9月3日经营的花蟹,经广东省科学院生物工程研究院抽样检验(检验报告（No：GTJ2021GZ03405）)，镉（以Cd计）不符合GB 2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》要求，检验结论为不合格。执法人员于2021年10月12日送达广东省科学院生物工程研究院检验报告（No：GTJ2021GZ03405），申请人承认经营上述抽检不合格食品花蟹，法定期限内，未按规定向广州市市场监督管理局提出异议及复检的申请。申请人虽有提供广州市荔湾区某某水产品商行营业执照、进货单据，以及花蟹的第三方检验报告等资料，但据调查核实，广州市荔湾区某某水产品商行提出，未销售涉案产品给申请人，营业执照、进货单据、检验报告等资料均非广州市荔湾区某某水产品商行提供，故不予认定与抽检不合格批次产品的关联性。申请人2021年9月3日经营的不合格花蟹具体数量、购进价格及具体来源均无法证实。根据广州市市场监督管理局食品安全抽样检验抽样单（非网络）（抽样单编号：DC24440100004539990）显示，抽样基数为6kg，单价为150元/kg。据此，申请人经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品涉案货值金额900元，违法所得无法计算。

　　上述事实，主要有以下证据证明：申请人身份证、现场检查笔录、证据复制提取单、询问（调查）笔录、广东省科学院生物工程研究院检验报告（No：GTJ2021GZ03405）、广州市荔湾区某某水产品商行营业执照营业执照、销售单据、第三方检验报告、协助调查复函、广州市花都区某某海鲜店营业执照，申请人对以上证据的真实性、合法性、关联性没有异议，被申请人对以上证据予以确认。

　　根据上述证据材料，被申请人认定申请人构成的违法事实是清楚的，证据是充分的。

　　二、被申请人对申请人作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处字[2022]106号），适用法律正确、程序合法。

　　被申请人于2021年11月2日立案后，办案人员依法收集、调取了申请人经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的相关证据。为保障申请人的合法权益，依据《 中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条第一款，以及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条、第六条的规定，2022年2月21日，被申请人向申请人直接送达《行政处罚听证告知书》（穗花市监听字[2022]第11号），申请人在法定期限内未提出听证申请。被申请人于2022年3月1日向申请人直接送达《行政处罚决定书》（穗花市监处字[2022]106号）（办案人员于2022年1月30日依法对案件进行了延期）。

　　申请人经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”的规定，应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂....”的规定进行行政处罚；申请人存在无营业执照从事经营的行为，申请人现已办理营业执照。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定，对其不予处罚。

　　三、被申请人对申请人的违法行为处罚适当，公平、公正。

　　案件查办期间，申请人配合调查，提供相应资料，如实说明相关违法情况，可以认定为配合执法部门查处其违法行为。申请人为初次违法，经营规模小，危害后果轻微。符合《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第（一）项、第（二）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的；（二）违法行为轻微，社会危害性较小的。”的规定，以及《裁量基准表五：食品安全监管类（食品生产经营、农产品质量安全等）》序号10：“符合《裁量规定》第十三条、十四条规定的情形，给予从轻处罚，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足1万元的，并处5万以上6.5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上13倍以下罚款。”的规定，被申请人决定对申请人给予从轻处罚如下：建议责令申请人立即停止经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的行为，并对申请人处罚款50000元。

　　因此被申请人对其违法行为的处罚是适当、公平、公正的，是依法行政的体现。

　　四、申请人的复议申请理由与事实不符，于法无据

　　1、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项明确规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”该规定包含经营重金属等污染物质含量超过食品安全标准限量的食品的行为，经营者有上述禁止义务，申请人辩解不应对其进行处罚于法无据。

　　2、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二条规定“食用农产品市场销售质量安全及其监督管理适用本办法。本办法所称食用农产品市场销售，是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动。本办法所称集中交易市场，是指销售食用农产品的批发市场和零售市场（含农贸市场）。”第四十六条规定“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”申请人在农贸市场销售花蟹，属于食用农产品的经营行为，依据上述规定，应当适用食品安全法的规定进行处罚。

　　3、案件查办期间，申请人配合调查，提供相应资料，如实说明相关违法情况，可以认定为配合执法部门查处其违法行为。申请人为初次违法，经营规模小，危害后果轻微。被申请人根据相关规定，结合案件事实、情节及社会危害性，已对其进行从轻情节的认定，并给予从轻处罚。

　　综上所述，申请人经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为事实明确，被申请人对申请人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处罚适当。申请人的理由与事实不符，于法无据，其复议请求不应支持。请复议机关查明事实，维持被申请人对申请人所作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处字[2022]106号），驳回申请人的行政复议申请。   

　　本府查明：

　　2021年9月3日，广州市市场监督管理部门对申请人在广州市花都区秀全街平步大道某某摆卖点XX号之内XX-XX经营销售的花蟹进行食品安全抽样检验。2021年9月26日，广东省科学院生物工程研究院经检验后出具No：GTJ（2021）GZ03405《检验报告》显示：申请人销售的购进日期为2021年9月3日的花蟹（抽样基数6KG），经抽样检验，镉（以Cd计）不符合GB 2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》要求，检验结论为不合格。

　　2021年10月12日，被申请人到上址申请人经营场地送达上述检验结果通知书并进行执法检查，未发现申请人2021年9月3日经营的批次花蟹。被申请人遂向申请人发出《询问通知书》。

　　2021年10月20日和2022年1月14日，被申请人分别对申请人进行询问调查，其称对涉案产品的检测结果无异议，不申请复检，涉案花蟹的购进日期为2021年9月1日，是从黄沙水产市场购进的，进货量为6kg，进货价130元/KG，售价150元/KG。其进货时是在黄沙水产市场里面卖海鲜的车那里进货的，对方提供了广州市荔湾区某某水产品商行的营业执照、一份手写单据、两份检验报告给他，其同时提供了上述三份资料予以佐证。同时，申请人承认其在2021年9月3日被抽样检查时提供的是前档主广州市花都区秀全某某鱼档的营业执照，其未能提供自己的营业执照。

　　2021年11月2日，被申请人作出立案调查决定。

　　2021年12月9日，申请人补办了营业执照，注册名称：广州市花都区某某海鲜店，统一社会信用代码：92440101MA9XXXXXXXX,注册地址：广州市花都区秀全街平步大道中某某市场内XX-XX号铺。

　　2022年1月17日，被申请人向广州市荔湾区市场监督管理局发出《协助调查函》，请求其协助调查涉案花蟹及上述两份检验报告是否由广州市荔湾区某某水产品商行提供、手写单据是否属实等。2022年1月30日，被申请人经审批决定延长案件办理期限30天。2022年2月15日，广州市荔湾区市场监督管理局函复被申请人，称2021年9月1日广州市荔湾区某某水产品商行没有向申请人销售过花蟹，随函所附单据不是某某水产品商行提供，随函所附两份检验报告是某某水产品商行的检测报告，但某某水产品商行称从未向申请人提供。

　　2022年2月21日，被申请人作出《广州市花都区市场监督管理局行政处罚告知书》（穗花市监告字〔2022〕011号），并于同日直接送达给申请人。

　　2022年3月1日，被申请人作出《行政处罚决定书》（穗花市监处字〔2022〕106号），责令申请人立即停止经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的行为，并处罚款50000元。上述处罚决定书于同日直接送达给申请人。申请人对该行政处罚决定不服，向本府提起行政复议。

以上事实有食品安全抽样检验抽样单（非网络）、抽样检验告知书、食品安全抽检不合格报告说明、No：GTJ（2021）GZ03405《检验报告》及检验结果通知书确认收到回执单、送达回证、现场笔录、证据复制（提取）单、询问通知书、询问笔录、立案审批表、广州市荔湾区某某水产品商行营业执照、销售清单、广州市粤豪水产品检测有限公司检验报告、《协助调查函》及其复函、广州市花都区某某海鲜店营业执照、延长案件办理期限审批表、行政处罚告知书、行政处罚决定书及送达回证、申请人身份证复印件等相关证据为证。                                                                                                                                                     本府认为：

　　综合在案证据，可以认定申请人存在经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项“ 禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；”的规定，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项“ 违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”的规定，同时考虑到申请人配合查处其违法行为、初次违法、危害后果轻微等因素，根据《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第（一）项、第（二）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的；（二）违法行为轻微，社会危害性较小的。”以及《裁量基准表五：食品安全监管类（食品生产经营、农产品质量安全等）》序号10：“符合《裁量规定》第十三条、十四条规定的情形，给予从轻处罚，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足1万元的，并处5万以上6.5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上13倍以下罚款。”的相关规定对申请人从轻处罚，作出“责令立即停止经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的行为，并处罚款50000元”的行政处罚，合法有据。

　　对于申请人未办理营业执照从事经营的行为，被申请人考虑到申请人事后已补办营业执照。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定，对其不予处罚，依法有据。

　　被申请人在案件办理过程中，履行了立案、调查取证、行政处罚事先告知、听证告知、作出行政处罚决定等程序，符合相关法律规定。

　　申请人认为被申请人应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十条：“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。农产品批发市场违反本法第三十七条第一款规定的，责令改正，处二千元以上二万元以下罚款。”的规定进行处罚，但该法第五十二条第二款规定：“法律对行政处罚及处罚机关有其他规定的，从其规定。但是，对同一违法行为不得重复处罚。”因此，被申请人适用《中华人民共和国食品安全法第一百二十四条第一款第（一）项的规定进行处罚，符合上述规定。综上，申请人请求免予行政处罚，理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被申请人于2022年3月1日作出的穗花市监处字〔2022〕106号《行政处罚决定书》。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　二〇二二年七月五日