被申请人：广州市花都区市场监督管理局

　　申请人不服被申请人作出的投诉举报答复，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　1.撤销被申请人于2022年7月11日向申请人做出的终止调解决定、不予立案决定；2.责令被申请人对投诉事项限期组织调解，对举报事项限期立案处理；3.责令被申请人赔偿申请人因行政复议产生的合理损失（暂计1000元，含：复议现场补正、现场阅卷、现场听证3次往返东莞至广州花都区的交通费980元，邮寄、材料打印费用20元，以复议机关做出复议决定前夕申请人因本复议总共产生的实际合理费用为准)。

　　申请人称：

　　申请人于2022年6月2日通过邮政挂号信函 (XA26395901544）向被申请人提交关于对某某智能设备（广州）有限公司（历史名称：某某电子商务（广州）有限公司，下称：某某电子商务公司）存在的多项涉嫌违法行为的投诉举报履职申请。2022年7月14日，申请人收到被申请人做出的《关于鲁某某投诉举报某某电子商务(广州）有限公司的调查处理情况的复函》（下称：复函），申请人不服，认为被申请人存在认定事实不清、程序违法、适用法律错误、 未依法履职、弄虚作假等事实，具体如下：

　　1.被投诉举报商品为经过预先定量包装的野生黑枸杞＋虫草茶，该事实从申请人向被申请人提交的：订单截图、涉案产品照片、交易快照截图及被申请人收集、调取的涉案产品相关信息可以确认。

　　涉案虫草茶为12个金属罐独立包装且由冬虫夏草、枸杞、西洋参、铁皮石斛、红枣、灵芝组合而成的标称为虫草茶的礼盒产品。

　　野生黑枸杞礼盒内部包装的标签载明以下信息：养生黑枸杞，黑枸杞生长在海拔2700 米—3000米的盘地沙漠地带，海拔高气候干旱，生态环境洁净、无污染。经测定，黑枸杞含有17种氨基酸，13 种微量元素，其中钙、镁、铜锌、铁的含量均高于红枸杞，黑枸杞、冬虫夏草、藏红花被誉为“雪域三宝”。具有益精明目、补肝益肾、美容养颜等多种功效。是日常保健，营养滋补和馈赠亲友的理想佳品。食用方法：直接食用或泡酒、泡茶、煲汤煲粥、炖肉、入药。储存：通风干燥处。保持期间：24个月名贵补品。涉案产品虫草茶礼盒为独立商品，最小销售单位为一盒，虫草茶礼盒未被《中国药典》收录。事实上，仅从常识亦可根据‘虫草茶’字义判断其为供人食用的茶类食品。野生黑枸杞的标签载明了食用方法及具有益精明目、补肝益肾、美容养颜等多种功效，显然也属食品范畴。现被申请人在现场未收集到涉案产品实物，本人在投诉举报(履职申请)书中明确保留有一箱完整未开封的某某电子商务公司交寄的涉案产品，可以配合被申请人工作人员调查取证，在此情况下，申请人未向申请人调取。被申请人在未收集到关键物证的情况下，仅以收集到被举报人提供的涉案物品图片等信息做出涉案产品为中药材的认定，显然未厦行全面、客观、公正、及时的调查、收集、调取证据的法定职责。

　　再者，就在被申请人到某某电子商务公司现场检查的 2022年6月28日当天，某某电子商务公司给申请人开具了发票号码分别为：99408724、99408725 的两张增值税电子普通发票，该两张发票载明的项目名称为：*其他食品*野生黑枸杞。依据 《中华人民共和国发票管理办法》第二十三条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十八条之规定，某某电子商务公司如实向申请人开具的发票中载明的涉案产品为食品。

　　综上，被申请人认定涉案产品为“中药材” 无事实及法律依据，显属认定事实不清。

　　2.被申请人2022年6月4日收到申请人提交的某某电子商务公司在2021 年度报告中隐瞒真实情况、弄虛作假的举报线索，2022年7月11 日才将处理情况书面告知申请人，用时26个工作日，不符合《企业信息公示暂行条例》第十三条公民、法人或者其他组织发现企业公示的信息虛假的，可以向工商行政管理部门举报，接到举报的工商行政管理部门应当自接到举报材料之日起20个工作日内进行核查，予以处理，并将处理情况书面告知举报人的具体规定，超过法定期限，程序违法。

　　某某电子商务公司确实存在未如实公示网店名称以及网址链接等信息，隐瞒真实情况、弄虛作假，试图逃避社会监督及行政部门监管的不诚信行为。依法应当依据《企业信息公示暂行条例》 第十七条之规定列入经营异常名录，通过企业信用信息公示系统向社会公示，提醒其履行公示义务；情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　现被申请人未将某某电子商务公司依法列入经营异常名录，仅发出《责令改正通知书》，没有法律依据，不符合依法行政的基本原则。

　　3.被申请人在复函中明确其组织了行政调解，但申请人从未收到被申请人以任何形式向申请人发出的投诉调解通知，申请人至今不知道调解人的姓名、电话、参加调解的方式或地点等信息，申请人也从未参与被申请人组织的任何形式的调解。被申请人谎称其组织了调解的行为，构成弄虚作假的情形。

　　申请人认为，被申请人依法组织调解应当遵循正当程序原则，应当公开、公平、公正的组织当事人双方参加调解，遵守行政告知制度、行政决定送达制度、政府信息公开制度、阅览卷宗制度、听取意见制度、陈述申辩制度、回避制度、职权分离制度、案卷排他制度、禁止私下接触制度、说明理由制度等，依法保护申请人的知情权、参与权、财产权等合法权利，现被申请人并未依法履行上述法定职责，未尽到保护申请人知情权、参与权、财产权等合法权利的义务。

　　4.被申请人做出不予立案、终止调解的拒绝性行政行为，未充分听取申请人在投诉举报事项中作为利害关系人及行政相对人的意见。不符合行政法正当程序原则及《中华人民共和国行政诉讼法》《国务院全面推进依法行政实施纲要》《国务院关于全面推进依法行政的决定》等相关法律法规保护申请人参与权、知情权等合法权利的规定，导致申请人在被申请人处理投诉举报事项的过程中，未能依法参与，仅作为行政权支配的客体，未能实现独立利益诉求的主体地位。事实上也造成了被申请人未能全面收集涉案产品的相关证据，做出了认定事实不清的行政行为，造成了行政目的未能实现，即未能依法保护申请人的财产权及未能对某某电子商务公司存在的违法行为依法处理。也造成了被申请人行政行为违法的严重后果。

　　综上，申请人依据《行政复议法》及《行政复议法实施条例》等相关之条款，请求复议机关查明事实，依法处理申请人的复议请求。请求复议机关在收到被申请人行政复议答辩当日根据《司法部关于做好应对新型冠状病毒感染疫情期间行政复议工作的通知》（司明电(2020）2号）的规定，通知申请人在线阅卷或现场阅卷。请求复议机关依据 《法治政府建设实施纲要》、《广东省行政复议工作规定》等，对被申请人、经办人存在的违法行为发出行政复议意见书或者行政复议建议书，提出改进建议，督促整改。

　　被申请人答复称：

　　一、被申请人依法对申请人的举报事项进行核查处理和答复情况

　　1.被申请人于2022年6月6日收到申请人邮寄的投诉举报书，反映被举报人某某电子商务（广州）有限公司（以下简称：某某电子商务公司）销售的“野生黑枸杞+虫草茶”涉嫌违法的问题，要求被举报人退赔款项、被申请人对被举报人进行调查处理并给予奖励和答复。

　　2.被申请人于2022年6月28日派出执法人员到某某电子商务公司住所广州市花都区新天贵路XXX号XX室进行现场检查。经查，被举报人持有合法营业执照，其已于2022年6月2日变更名称为：某某智能设备（广州）有限公司，现场未发现被举报产品，该公司网店已无涉举报产品销售。经调查，该产品为某某电子商务公司从青海果丰枸杞开发有限公司进货的初级农产品。该店提供了黑枸杞、虫草茶购货单、供货商的证照等资料。该店履行了进货查验义务，能说明涉诉产品的进货来源。执法人员发现该公司在2021年度报告中确实存在未公示网店经营的相关信息，已责令其改正，并现场指导其落实整改。

　　3.该店书面出具了《拒绝调解书》，明确表示同意申请人退货退款，但不接受赔款调解。另外，该店还提交了《民事裁定书》，深圳市南山区人民法院已对申请人与某某电子商务公司之间的同一消费纠纷进行调解，并作出裁定。

　　4.被申请人基于上述调查核实的情况，认定被举报人某某电子商务公司销售的“野生黑枸杞+虫草茶”不存在违法行为，该公司未按规定公示网店经营的相关信息经责令后已改正，我局于2022年7月11日，决定不予立案处理，并于7月14日在通过电子邮件的方式进行反馈，告知申请人核查情况以及不予立案的决定。

　　二、被申请人举报处理和答复认定事实清楚、适用法律正确和程序合法

　　1.被申请人于2022年6月6日收到举报线索，6月24日经批准延期核查，6月28日派出执法人员核查处理，7月11日决定不予立案，7月14日送达答复函。上述时间均符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十三条和第三十一条的规定。我局在20个工作日内派出执法人员核查处理，处理后有将处置情况书面答复申请人，亦符合《企业信息公示暂行条例》第十三条“公民、法人或者其他组织发现企业公示的信息虚假的，可以向工商行政管理部门举报，接到举报的工商行政管理部门应当自接到举报材料之日起２０个工作日内进行核查，予以处理，并将处理情况书面告知举报人。”的规定，不存在程序违法的情形。

　　2.被申请人认为，申请人对被申请人的调查核实工作提出异议没有理由和依据。一是，关于被举报人未在2021年度报告中公示网店经营信息的问题，我局根据《企业信息公示暂行条例》第九条和《行政处罚法》第二十八条，已责令某某电子商务公司改正，其年报信息已按要求公示网店经营信息。二是，经核实，被举报人某某电子商务公司销售的产品属于未进入药用渠道的初级农产品。申请人提出涉诉产品未标注生产日期、保质期、生产厂家、生产许可证编号等问题，因无相关规定要求初级农产品标识相关内容，被举报人销售未标识上述内容的初级农产品未违反相关规定。关于申请人反映冬虫夏草不得作为普通食品原料的问题，根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条“中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。”第三条“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”的规定，被举报人销售上述未进入药用渠道的中药材，被申请人在检查被举报人时，未发现其有宣称功能主治、用法用量等相关内容，申请人提交举报信时亦未反映相关违法线索，被申请人根据上述调查情况对被举报人作出不予立案的决定符合事实。

　　3.被申请人收到此次提出行政复议答复通知书后，发现申请人提出了新的举报事项，反映被举报人在销售涉诉产品时有涉及宣传功能主治的内容。被申请人于2022年7月22日对被举报人再次询问调查，被举报人反映其销售给申请人的产品中确实附有标有“补肾益精，养肝明目，补血安神，生津止渴”等内容的文字说明，但其于2021年10月收到店铺所在平台客服信息，被告知申请人已向法院起诉的情况后，就自行整改，其后续销售的同类产品已无涉及功能主治的文字说明或宣传内容，并且，该店现已下架所有涉诉产品。据此，我局认为被举报人经营过程中涉嫌对其商品的功能作虚假或者引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，我局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、第二十五条的规定，责令其改正，鉴于被举报人已主动改正上述违法行为，我局决定对其不予处罚符合上述法规规定。

　　4.关于申请人与某某电子商务公司之间消费纠纷的问题，由于某某电子商务公司已出具书面《拒绝调解书》，且之前深圳市南山区人民法院已对申请人与某某电子商务公司之间的同一消费纠纷进行庭前调解，并作出裁定。我局终止调解符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三、六项的规定。

　　综上，被申请人对投诉举报事项的处理，按照法律规定的程序启动调查，依法收集证据，作出处理决定并予以告知。被申请人作为食品安全的监管部门，已对举报人反映的问题依法调查核实并回复了举报人调查结果，履行了相关监管职责，不存在申请人所说未全面调查、未履行法定职责的问题。

　　综上所述，被申请人在处理投诉举报过程中，积极履行法定职责，在法律规定的期限内作出核查处理和回复调查结果，不存在程序违法的问题。为维护行政执法权的权威性和严肃性，请求广州市花都区人民政府驳回申请人行政复议申请。   

　　本府查明：

　　2022年6月6日，被申请人收到申请人邮寄的投诉举报书，反映其在被举报人某某电子商务（广州）有限公司（以下简称：某某电子商务公司）在抖音平台经营的网店购买的“野生黑枸杞+虫草茶”（以下称“涉案产品”）涉嫌违法的问题，要求被举报人退赔款项、被申请人依法进行调查处理并给予奖励和答复。

　　2022年6月24日，被申请人作出了申请延期立案的审批。

　　2022年6月28日，被申请人到某某电子商务公司登记的住所广州市花都区新天贵路XX号XX室进行现场检查，发现某某电子商务公司持有合法营业执照，其已变更名称为：某某智能设备（广州）有限公司，现场通过查询其企业年度报告信息，未查到企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息，但其法定代表人廖某某当场打开抖音平台，确有开设抖音号，其也确认在抖音平台上有经营行为。被申请人遂向某某电子商务公司开具《责令改正通知书》（穗花市监文责改〔2022〕062851号），要求其立即改正，在2021年度报告中公示网店名称、网址等信息。

　　同日，某某电子商务公司出具《拒绝调解书》，明确表示同意申请人退货退款，但不接受赔款调解，并称申请人曾向法院起诉要求赔偿10倍赔偿款，但后申请人撤诉，法院已裁定准予撤诉。某某电子商务公司同时提供了《民事裁定书》（2022）粤0305民初165号予以佐证。

　　2022年6月28日，某某电子商务公司已完成整改，在2021年度报告中公示了网店名称、网址等信息。

　　2022年7月4日和7月22日，被申请人分别对某某电子商务公司进行调查询问，其承认涉案产品系其销售，其是在2020年8月份在抖音平台注册抖音号“lijiejieXXX”并绑定店铺“某某严选好物”，后于2022年3月改名为“某某专卖店”，主要经营特产食品，涉案产品系从青海果丰枸杞开发有限公司进货的农产品，其中黑枸杞用木盒包装，木盒表面有“产自：青海柴达木盆地海拔2800-3000米”的字样，木盒盖内表面上有对野生黑枸杞的一些功效宣传，上面写有“补肾益精，养肝明目，补血安神，生津止渴”等内容，虫草茶用塑料包装，里面有灵芝和虫草，均是简单切割和包装，没有其他加工，也没有茶叶，在抖音店铺的页面上有一张图片用的是黑枸杞木盒包装的图片，但2021年10月27日根据平台客服的反馈已下架相关链接。2021年10月31日，其更新了产品包装，包装上不再有功效宣传的字样，重新上架了相关产品，但抖音店铺页面去掉了有功效描述信息的黑枸杞木盒包装照片，目前涉案产品已全部下架。其同时提供了涉案产品的购货单、供货商的证照等资料。

　　2022年7月11日，被申请人对某某电子商务公司涉嫌经营不符合食品安全标准的食品、在年度报告中公示虚假信息的违法行为，作出不予立案决定。同日，被申请人作出《关于鲁某某投诉举报某某电子商务（广州）有限公司的调查处理情况的复函》，告知其核查情况、不予立案决定、不予奖励、终止调解等情况。申请人对上述投诉举报答复不服，向本府申请行政复议。

　　2022年7月22日，被申请人根据复议申请书中申请人新的诉求及7月22日询问调查的相关情况，向某某电子商务公司发出《责令改正通知书》（穗花市监文责改〔2022〕072201号），责令其立即改正在销售的商品外包装上进行虚假宣传、误导消费者的行为。

　　以上事实有投诉举报书及附件、现场检查笔录、责令改正通知书（穗花市监文责改〔2022〕062851号）、拒绝调解书、民事裁定书民事起诉状、现场检查照片、某某电子商务公司的营业执照、已更正年报信息截图、询问笔录、涉案产品进货单、供货商证照、产品照片、询问现场照片、授权委托书、责令改正通知书（穗花市监文责改〔2022〕072201号）、《关于鲁某某投诉举报某某电子商务（广州）有限公司的调查处理情况的复函》及送达情况截图、不予立案审批表及行政处罚案件有关事项审批表、申请人身份证复印件等相关证据为证。                                                                                                                                   本府认为：

　　根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”和第二十七条：“对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行收到举报的，也可以予以处理。”之规定，某某电子商务公司实际经营地在广州市花都区，被申请人具有处理涉案举报的职权。

　　根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”和《国家食品药品监督管理局关于印发食品药品投诉举报管理办法（试行）的通知》第二十二条：“投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结；情况复杂的，经投诉举报承办单位负责人批准，可适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知投诉举报人和有关投诉举报机构延期理由。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。 ”之规定，被申请人于2022年6月6日收到申请人的投诉举报信，于2022年6月24日作出延期立案的审批，于2022年6月28日进行核查，于2022年7月11日作出不予立案决定并将处理结果回复申请人，程序合法。

　　本案中，某某电子商务公司销售的涉案产品系从青海果丰枸杞开发有限公司进货的初级农产品，因无相关规定要求初级农产品标识相关内容，某某电子商务公司销售未标识上述内容的初级农产品未违反相关规定，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”和第四十条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”之规定，认为其不存在违法行为，决定不予立案处理，合法有据。

　　另外，某某电子商务公司未在2021年度报告中公示网店经营信息的行为，违反了《企业信息公示暂行条例》第九条第一款第（六）项：“企业年度报告内容包括：（六）企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；”的规定，被申请人根据《企业信息公示暂行条例》第八条第一款：“企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。”和《行政处罚法》第二十八条第一款：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令某某电子商务公司改正，某某电子商务公司也在上述规定的报告期内予以了整改，其年报信息已按要求公示网店经营信息，被申请人对此不予立案，合法有据。至于申请人认为应当依据《企业信息公示暂行条例》 第十七条之规定列入经营异常名录的问题，但根据《企业信息公示暂行条例》第十七条第一款第一项：“有下列情形之一的，由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，通过企业信用信息公示系统向社会公示，提醒其履行公示义务；情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的；”的规定，本案中某某电子商务公司已在法律规定的期限（每年1月1日至6月30日）及被申请人责令的期限内完成了公示，并不符合上述法律规定的应列入经营异常名录的情形，因此，本府对申请人的意见不予采纳。

　　关于申请人要求行政调解的问题，由于某某电子商务公司已出具书面《拒绝调解书》，被申请人根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第（三）项：“有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；”的规定终止调解，符合法律规定。

　　另外，根据《市场监管总局、财政部关于印发<市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法>的通知》第二条：“各级市场监督管理部门受理社会公众（以下统称举报人，应当为自然人）举报属于其职责范围内的重大违法行为，经查证属实结案后给予相应奖励，适用本办法。本办法所称重大违法行为是指涉嫌犯罪或者依法被处以责令停产停业、责令关闭、吊销（撤销）许可证件、较大数额罚没款等行政处罚的违法行为。地方性法规或者地方政府规章对重大违法行为有具体规定的，可以从其规定。较大数额罚没款由省级以上市场监督管理部门商本级政府财政部门结合实际确定。”和第三条：“举报下列重大违法行为，经查证属实结案后，给予相应奖励：（一）违反食品、药品、特种设备、工业产品质量安全相关法律法规规定的重大违法行为；（二）具有区域性、系统性风险的重大违法行为；（三）市场监管领域具有较大社会影响，严重危害人民群众人身、财产安全的重大违法行为；（四）涉嫌犯罪移送司法机关被追究刑事责任的违法行为。经市场监督管理部门依法认定，需要给予举报奖励的，按照本办法规定执行。”之规定，被申请人认为申请人的举报不符合举报奖励的情形，未对申请人给予举报奖励，并无不当。

　　综上，申请人的复议请求理据不足，本府不予支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被申请人于2022年7月11日作出的《关于鲁某某投诉举报某某电子商务（广州）有限公司的调查处理情况的复函》。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。 

　　本件与原件核对无异

　　二〇二二年九月八日

　　抄告：广州市市场监督管理局