经营者：某某。

　　被申请人：广州市花都区市场监督管理局。

　　申请人不服被申请人于2023年3月29日作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号），向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　请求撤销上述行政处罚决定。

　　申请人称：

　　一、广州市花都区某某生鲜店所称每日销售上海青不足5KG系伪造，已提交过某某生鲜店2022年4月16日至4月20日微信订货截图证明，证明其每日所售上海青超过17KG，与其所称严重不符，更无法说明其涉案产品购入渠道单一。

　　二、2022年4月15日申请人所销售上海青为“李典”牌，有其他5家超市提供情况证明5份作为证据。经检测不合格上海青非“李典”牌，与申请人所售品牌及品种不同，检测不合格上海青与申请人没有关联。

　　三、广东省科学院生物与医学工程研究所出具的《检验报告》（N0：GTJ〔2022〕GZ00936）未送达给申请人，且从未告知申请人。申请人从不知情所以无法对该检验报告提出异议及复检申请。

　　四、申请人对被申请人提出证据第3条及第7条的真实性、合法性、关联性提出异议且提供相关证据。被申请人对申请人提出的异议及证据未予理睬且未作出合理解释。

　　五、没有证据证明涉案产品与申请人有关联，检验不合格上海青与申请人没有任何关系，申请人对被申请人做出的行政处罚决定不服。

　　被申请人答复称：

　　一、申请人违法行为构成采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料行为，事实清楚，证据确凿。

　　在广州市市场监督管理局委托广东省科学院生物与医学工程研究所开展的食品安全监督抽检中，广东省科学院生物与医学工程研究所出具的《检验报告》（No：GTJ〔2022〕GZ00936）显示：广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月15日经营的上海青毒死蜱项目不符合GB2763-2021《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论不合格。被申请人执法人员向广州市花都区秀全某某生鲜店送达该检验报告，2022年5月30日该店委托代理人来被申请人接受调查，并向被申请人执法人员提供进货查验资料证明抽检不合格的上海青系从申请人购入。2022年6月22日申请人与店员来被申请人接受调查，申请人承认广州市花都区秀全某某生鲜店提供的证照资料、进货单据属实，承认抽检当日货物供销关系属实，并表示上述进货单据内容“888 A77档 某某”字样及该内容上的指模为6月份左右后补，同时否认单据内容“4月15日某某优选陈某某从我这里进货上海青。”申请人否认是其和其店内员工所写，否认上述抽检不合格上海青为其经营。2022年8月24日，被申请人进一步展开调查，现场检查广州市花都区秀全某某生鲜店销售台账，该店店长提供其2022年4月13日至4月18日上海青的销售记录以作证据补充，并于2022年8月26日来被申请人处配合调查，如实说明上述销售记录与进货单据内容的情况。经核查，广州市花都区秀全某某生鲜店每天销售上海青均不足5kg，可以排除其2022年4月15日从其他途径购进上海青。故认定广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月15日经营的抽检不合格的上海青系从申请人处购进。经被申请人调查核实：2022年4月15日申请人销售1件上海青给广州市花都区秀全某某生鲜店，情况属实；广州市花都区秀全某某生鲜店提供的证照资料、进货单据属实，故认定广州市花都区秀全某某生鲜店已履行进货查验义务。该店店长提供的2022年4月13日至4月18日上海青的销售记录证明广州市花都区秀全某某生鲜店每天销售上海青均不足5kg，可以排除其2022年4月15日从其他途径购进上海青，故认定广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月15日经营的抽检不合格的上海青系从申请人购进。

　　2022年9月5日，申请人来被申请人处接受调查，如实陈述上海青的来源及实际经营情况，其2022年4月15日从广州某某批发市场购进上海青，进货价为53元/箱，但未提供进货单据，数量无法确定，2022年4月15日其向广州市花都区秀全某某生鲜店销售上海青一箱，实际共收款60元。申请人无法提供供货商营业执照、进货单据等资料证明进货来源。2023年2月22日，被申请人召开听证会，会后申请人向被申请人补交其店内员工与广州市花都区秀全某某生鲜店的微信聊天记录。2023年3月7日，申请人来被申请人进一步确认补交证据的内容为广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月16日至2022年4月20日每日（除4月18日外）均从申请人购进1件上海青。

　　调查认定的事实：申请人经营不合格的食品“上海青”，且未履行进货查验义务，该批次不合格的“上海青”货值认定为60元，违法所得认定为7元。

　　证实以上违法事实的证据有：

　　1. 申请人的《营业执照》，经营者某某身份证复印件，证明当事人某某接受调查的合法性。

　　2.《现场检查笔录》2份，证明被申请人对当事人的检查情况。

　　3.广东省科学院生物与医学工程研究所出具的《检验报告》（No：GTJ〔2022〕GZ00936），证明申请人2022年4月15日销售给广州市花都区秀全某某生鲜店的上海青经抽样检验，毒死蜱项目不符合GB2763-2021《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论不合格。

　　4.《询问调查笔录》6份，证明被申请人调查掌握的相关情况。

　　5.《证据提取（复制）单》，证明被申请人现场检查情况。

　　6. 进货单据一份，证明涉案产品的销售情况，以及涉案货值和违法所得情况。

　　7.广州市花都区秀全某某生鲜店销售记录1份，证明涉案产品的购入渠道单一。

　　8.其他档口从某某便利店购进上海青的情况证明5份（复印件共三页）。

　　9.当事人提供的广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月16日至4月20日向其购货的微信订单情况截图。

　　根据上述证据材料，被申请人认定申请人构成的违法事实是清楚的，证据是充分的。

　　二、被申请人对申请人作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号），适用法律正确、程序合法。

　　被申请人于2022年9月7日立案后，办案人员收集、调取了申请人经营不合格的食品“上海青”，且未履行进货查验义务的相关证据。为保障申请人的合法权益，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条第一款，以及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条、第六条的规定，2022年11月3日，被申请人向申请人直接送达《行政处罚听证告知书》（穗花市监听告〔2022〕191号），申请人于2022年11月3日提出听证申请、于2022年12月19日申请延期听证，被申请人依法于2023年2月22日召开听证会，经听证程序后，申请人补交证据资料。2023年3月7日，申请人来被申请人进一步确认补交证据的内容为广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月16日至2022年4月20日每日（除4月18日外）均从申请人处购进1件上海青。被申请人认定拟作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，于2023年4月13日向申请人直接送达《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号）。

　　申请人经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”的规定，应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”的规定进行行政处罚。

　　三、被申请人对申请人的违法行为处罚适当，公平、公正。

　　申请人配合调查，提供相应资料，如实说明相关违法情况，可以认定为配合执法部门查处其违法行为。当事人为初次违法，经营规模小，危害后果轻微，未造成食物中毒或其他严重危害后果，申请人已停止经营上述抽检不合格的上海青，申请人经营面积为20平方米以内，为经营规模较小的个体工商户，涉案食品货值金额60元，为200元以下，符合《广州市市场监督管理部门规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条第（一）项、第（二）项：有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料的；（二）违法行为轻微，社会危害性较小的。依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第三十二条第五项“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”的规定，被申请人对当事人减轻处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，被申请人给予申请人减轻行政处罚如下：1.没收违法所得7元，2.处罚款5000元。

　　因此被申请人对其违法行为的处罚是适当、公平、公正的，是依法行政的体现。

　　四、争议焦点

　　本案争议的焦点在于，不合格食品是否来源于申请人。

　　被申请人第一次询问申请人时，申请人承认广州市花都区秀全某某生鲜店提供的证照资料、进货单据属实，承认货物供销关系属实，但不承认被抽检不合格的上海青为其提供。2022年8月24日，被申请人进一步展开调查，现场检查广州市花都区秀全某某生鲜店销售台账，该店提供其2022年4月13日至4月18日上海青的销售记录以作证据补充，并于2022年8月26日来被申请人处配合调查，如实说明上述销售记录与进货单据内容的情况。经核查，广州市花都区秀全某某生鲜店每天销售上海青均不足5kg，可以排除其2022年4月15日从其他途径购进上海青。

　　被申请人第二次询问申请人时，申请人表示所销售的上海青是从广州某某批发市场购入的“李典”牌上海青，但无法提供任何供应商信息，也提供不了供应商的证照资料，不能证明申请人已履行进货查验义务。申请人所述《检验报告》（No：GTJ〔2022〕GZ00936）没有产品品牌信息故而非其销售，缺乏相关依据。

　　被申请人第三次询问申请人时，申请人提交其店内员工与广州市花都区秀全某某生鲜店的微信聊天记录。2023年3月7日，申请人来被申请人进一步调查时确认上述证据的内容为广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月16日至2022年4月20日每日（除4月18日外）均从申请人购进1件上海青。该证据仅能证明申请人与广州市花都区秀全某某生鲜店在一段时间内保持交易往来，每次上海青的进货量在35斤左右，无法反驳广州市花都区秀全某某生鲜店每天销售上海青均不足5kg的客观事实，在该经营情况下，可以排除广州市花都区秀全某某生鲜店2022年4月15日从其他渠道额外购进上海青的可能性。

　　综上所述，申请人经营不合格食品的违法行为事实明确，被申请人对申请人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处罚适当。申请人的理由与事实不符，于法无据，其复议请求不应支持。请复议机关查明事实，维持被申请人对申请人所作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号），驳回申请人的行政复议申请。

　　本府查明：

　　在广州市市场监督管理局委托广东省科学院生物与医学工程研究所开展的食品安全监督抽检中，广东省科学院生物与医学工程研究所对案外人广州市花都区秀全某某生鲜店（以下简称“某某生鲜店”）经营的“上海青”（购进日期2022-4-15，以下简称“涉案食品”）进行抽样检验。2022年5月9日，广东省科学院生物与医学工程研究所出具《检验报告》[No:GTJ(2022)GZ00936]，检验结论为：毒死蜱不符合GB 2763-2021《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格。

　　2022年5月30日，被申请人对某某生鲜店的经营者进行询问调查，其称涉案食品是4月15日从申请人处购进的，当时购进了一件，一共60元，大概35斤（17.5kg）左右，抽样6斤（3kg），其余的全部销售完毕，并提供了申请人的营业执照和销售单据。被申请人向某某生鲜店送达上述《检验报告》，其对检验结论无异议，不申请复检。

　　2022年6月22日，被申请人对申请人的店员进行询问调查，申请人的店员称某某生鲜店提供的证照资料、进货单据属实，但不承认某某生鲜店被抽检的上海青系其销售的，并称某某生鲜店不是只在他一家进货，并表示上述进货单据内容“888 A77档 某某”字样及该内容上的指模为6月份左右后补，同时否认单据内容“4月15日某某优选陈某某从我这里进货上海青。”同日，被申请人对申请人的经营者进行询问调查，其否认上述抽检不合格上海青为其销售。

　　2022年8月24日，被申请人到某某生鲜店的经营场所进行现场检查某某生鲜店的销售台账，该店店长提供其电脑内2022年4月13日至4月18日上海青的销售记录，显示该店2022年4月13日00:00至59:59共计销售上海青1.84kg，共计13.98元，该店2022年4月14日00:00至59:59共计销售上海青2.35kg,共计15.89元，该店2022年4月15日00:00至59:59共计销售上海青4.97Kg，共计29.8元，该店2022年4月16日00:00至59:59共计销售上海青3.48Kg，共计20.9元，该店2022年4月17日00:00至59:59共计销售上海青3.4Kg，共计23.81元，该店2022年4月18日00:00至59:59共计销售上海青2.19Kg，共计15.32元，综上，该店2022年4月13日00:00至2022年4月18日23:59，共计销售上海青18.23Kg，共计19.7元。

　　2022年8月26日，被申请人对某某生鲜店的经营者陈某某进行询问调查，其称与申请人的销售单据内容“4月15日某某优选陈某某从我这里进货上海青。”是陈某某写的，是写好这一行字才去找申请人签名和按手印，当时是申请人店内一个年轻的男生签名和按手印，他签的是某某的名字，就以为他是某某，后来才知道上面某某的签名是申请人的员工王金迪签名的。某某生鲜店确认4月15日从申请人处购进上海青约35斤，销售了4.97kg，剩下的丢掉了，没有从其他地方购进上海青。

　　2022年9月1日，被申请人到申请人的经营场所进行现场检查，申请人经营场所迁移至秀全街某某路。申请人在涉案《检验报告》上签名捺印。

　　2022年9月5日，被申请人对申请人的经营者进行询问调查，其称2022年4月15日从广州某某批发市场购进上海青，进货价为53元/箱，数量无法确定，未能提供进货单据，供货商营业执照及检验报告。2022年4月15日其向广州市花都区秀全某某生鲜店销售上海青一箱，实际收款60元。

　　2022年9月6日，被申请人作出立案决定。

　　2022年10月12日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（穗花市监听告〔2022〕191号），并于11月3日直接送达给申请人，申请人于11月3日提出听证申请。

　　2022年12月19日，申请人申请延期召开听证会，申请延期在2023年2月份召开听证会。

　　2023年2月10日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》（穗花市监听告〔2023〕6号），定于2023年2月22日举行听证，并直接送达至申请人。

　　2023年2月22日，被申请人召开听证会，申请人补交证据资料，主要内容为关于某某生鲜店2022年4月16日至2022年4月20日每日（除4月18日外）均从申请人处购进1件上海青的微信聊天记录。2023年3月13日，被申请人形成《听证报告》。

　　2023年3月7日，被申请人对申请人的经营者进行询问调查，确认其签收涉案《检验报告》《行政处罚听证告知书》、申请延期听证以及听证会补充证据的情况。

　　2023年3月29日，被申请人对申请人作出《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号），决定：1.没收违法所得7元；2.处罚款5000元。被申请人于4月7日直接送达给申请人，但申请人拒绝签字，4月13日直接送达给申请人。申请人对上述行政处罚决定不服，向本府提起行政复议。

　　以上事实有行政处罚决定书及送达回证、行政处罚听证通知书及送达回证、听证笔录、现场笔录、询问笔录、检验报告、证据提取单、立案审批表、检验报告等相关证据为证。          

　　 本府认为：

　　本案的争议焦点在于被申请人认定涉案上海青是由申请人出售，事实是否清楚，证据是否充分。综合在案证据，被申请人在2022年5月30日对陈某某（某某生鲜店的经营者）的询问笔录中，问：“你店2022年4月15日购进的一件上海青的销售情况”，陈某某答：“一件是35斤（17.5kg），抽样6斤（3kg），其余的全部销售完毕。抽样和平时销售的价格都是3元/斤。我店一共收到货款105元。”而在2022年8月26日对陈某某的询问笔录中,问：“你还有没有要补充的？”陈某某答：“我店从4月13日至4月18日销售上海青获取的毛利是13.62元，4月15日当天获取毛利（不含损耗20斤左右的成本）8.53元。因为剩下的约25斤上海青丢掉了，实际4月15日我店还亏损了31.6元。”，前后有矛盾。另外，虽然申请人与某某生鲜店确认有供销关系，从某某生鲜店的电脑销售记录来看，上海青每日销量不足5kg，但进货是35斤左右，如剩下25斤全部丢掉，且被申请人提供的与某某生鲜店的微信聊天记录显示，某某生鲜店从4月16日至4月20日每日（除4月18日外）均从申请人处购进1件上海青，每天进货数量均远超每天销售额，该行为明显与普通商家经营常理不符。因此，在申请人与某某生鲜店的证言相互矛盾的情况下，被申请人认为根据某某生鲜店每天销售上海青均不足5kg的经营情况下，可以排除某某生鲜店2022年4月15日从其他渠道额外购进上海青的可能性，明显不当。综合案件现有证据，未能构成完整的证据链，难以证实抽检的上海青就是申请人向某某生鲜店销售的上海青，涉案上海青到底是某某生鲜店从申请人处进货还是从其他渠道进货，该事实并未查清。被申请人认定涉案上海青是由申请人出售给某某生鲜店，未能排除合理怀疑，被申请人据此作出的行政处罚决定书主要事实认定不清、证据不足，应予撤销。

　　根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第三十八条：“行政机关收到当事人听证申请到听证会结束，不得超过30日，延期听证、中止听证的时间不计入。听证时间不计入案件办理期限。”的规定，本案中，被申请人于2022年11月3日收到申请人的听证申请，2022年12月19日申请人提交延期申请听证，申请延期至2023年2月份召开听证会，2023年2月22日，被申请人举行听证并于2023年3月13日形成听证报告，超过了上述规定的听证期限，属于程序违法。

　　综上，被申请人作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号）事实不清、证据不足、程序违法，应予撤销。申请人请求撤销上述行政处罚决定，本府予以支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销被申请人于2023年3月29日作出的《行政处罚决定书》（穗花市监处罚〔2023〕202号）。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　   二〇二三年六月五日

抄告：广州市市场监督管理局